Т.Одилов, юрист White & Case Kazakhstan (комментарии по отдельным положениям Кодекса о недрах)

Не нужно думать, что наши недра — это готовые мешки с золотом, которые кто-то может отнять.

Недавно разработчики Кодекса о недрах начали пи­сать обновленную (с учетом комментариев и уточнений) версию документа. Юрист White & Case Kazakhstan Тимур Одилов, участвующий в разработке документа, со­гласился поделиться мысля­ми по отдельным положени­ям проекта Кодекса, а также рассказать, почему он будет принят на год позже заплани­рованного

— Тимур, когда принятие Ко­декса было отложено (он планиро­вался до конца 2016 года, а теперь переносится до конца следующего года — или, по крайней мере, до второй половины 2017 года), то сразу стало понятно, что перенос связан с Земельным кодексом и волнениями, которые были вы­званы в связи с его принятием, и со страхами, которые есть у обще­ства. О каких именно страхах в этом смысле можно говорить?

 

— Я не думаю, что дело только в страхах. Существуют и другие при­чины: Кодекс практически полно­стью меняет текущее регулирование недропользования, по крайней мере по твердым полезным ископаемым. Закон «О недрах» был основан на советском видении, на плановой экономике, когда государство было не только регулятором, но и само вело хозяйственную деятельность: этим объясняются предписания по количеству скважин, технологии бу­рения. Сейчас мы пытаемся внедрить принципы госрегулирования, кото­рые существуют и в других странах. Масштаб проводимой реформы вну­шительный, отсюда и потребность в дополнительном времени.

 

По поводу страхов: не исклю­чаю, что беспокойства, связанные с Земельным кодексом, повлияли. Важно сохранять здравомыслие в обсуждениях, чтобы документ из­бежал, по возможности, спекуляций, необходимо понимание назначения положений Кодекса — почему имен­но таким образом прописывается то или иное положение, какая цель пре­следуется, чего мы хотим избежать, что упростить.

 

— А что не понимают? Чего боятся?

 

— Возможно, несколько раздуты опасения по поводу принципа «пер­вый пришел — первый получил». Думаю, это из-за непонимания. Мне кажется, существует страх того, что недра будут попросту розданы. Тут важно понять, что такое право недропользования. Недра не про­даются и не предоставляются в соб­ственность. Государство — это един­ственный собственник недр. Участки недр выделяются и предоставляются только в пользование.

 

— То есть, фактически, это аренда?

 

— Да, фактически, это аренда, если по-обывательски. Участки недр предоставляются на время и за пла­ту. Плата взимается в виде налогов. Плюс вводятся арендные платежи.

 

— Прямая аренда.

 

— Да. Вне зависимости от того, добываете вы или нет, вы все равно удерживаете за собой какую-то часть недр. Поэтому придется уплачивать арендные платежи. Такой принцип существует не только в Казахстане. Так называемый rent fee во многих странах существует уже давно.

 

— Правильно ли понимаю, что этот арендный платеж будет дей­ствовать только в разведке?

 

— Нет, не только. Он будет дей­ствовать и в разведке, и в добыче. В разведке территория будет из­меряться блоками, в зависимости от их количества и продолжительности разведки будет формироваться раз­мер ежегодного арендного платежа. Что касается добычи, то блочной си­стемы не будет, площадь добычного участка будет измеряться в квадрат­ных километрах. В добыче размер арендного платежа будет зависеть только от территории участка.

 

— Понятно.

 

— Поэтому, если вернуться к теме страхов, то очевидно, что страх «при­дут иностранцы, и недра будут рас­проданы», безоснователен, такого не может быть именно потому, что недропользование — это только «на время».

 

— А боятся только иностран­цев? Местных бизнесменов-недро- пользователей не боятся?

 

— Здесь тоже можно провести па­раллель с Земельным кодексом, ког­да высказывалось мнение, что у нас много своих латифундистов. Я думаю, что, во-первых, присутствует в целом страх того, что большие участки недр попадут в одни руки.

 

— Такая позиция — «пусть луч­ше неэффективный, но свой»—на­сколько широко распространена?

 

— Она присутствует больше на обывательском уровне, в рабочих группах я такого не замечал. Отдель­ный вопрос, кого считать «своим», если речь идет о крупном бизнесе и крупных бизнесменах: где они живут, где находится основная часть их имущества, наконец, где платят налоги. Вопрос иностранцев: да, существует некий страх присутствия большого количества граждан или бизнеса сопредельных государств.

 

— А чего больше боятся? Чужих граждан или того, что, мол, придет китайская или американская ком­пания и наши деньги будет выво­дить к себе—за рубеж? И еще один страх: если в Казахстане будет найдено огромное месторожде­ние, то почему им пользуются ино­странцы? Это же «наши ресурсы».

 

— Во-первых, когда приходит инвестор, «наших» денег нет. Деньги его. Во-вторых, что значит «выво­дить»? Они, так сказать, «выводят» свои деньги. Те деньги, которые они вложили, заработали. Горное дело — бизнес, требующий очень больших вложений. Если государство желает избежать «вывода» капитала, пусть создает условия, побуждаю­щие инвестора реинвестировать полученную прибыль. Опять же: инвестор вкладывает деньги, чтобы заработать. Все мы взрослые люди, живущие при капитализме, и должны это четко понимать.

 

— Даже у «взрослых людей» в головах есть мифы. Как кажется, по поводу инвестора их два. Пер­вый— «инвестор, тот, кто должен вкладывать» (и государству и об­ществу уже неважно, будет ли он зарабатывать) — образ «дойной коровы». Второй — это «буржуй», про которого миф предполагает, что он будет экономить каждую копейку, держать всех в черном теле, а всю возможную прибыль забирать себе. Так?

 

— Не существует единого образа. Все инвесторы разные. Задача раз­работчиков Кодекса внимательно «прочертить линии»: неважно, для каких инвесторов, иностранных или местных, добросовестных или недо­бросовестных. Есть линия, которую переходить нельзя. Вот налоги, которые необходимо платить. Вот требования о местном содержании в работах или услугах, которые тоже надо выполнять. Вот требования об ограничении объема нарушения земель при разведке, требования о расходах на разведку и добычу, требования об обеспечении обя­зательств по ликвидации и т.д. Это условия государства, которые оди­наковы для всех. А будет инвестор экономить каждую копейку или не будет — это вопрос его эффектив­ности. Инвестор — это предприни­матель, местный или зарубежный, который вкладывает свои деньги для того, чтобы найти месторож­дение, отработать его, заплатить налоги, заработать самому, за собой прибрать и уйти. И всё. Если будет возможность на другом участке сделать то же самое — пожалуйста. Образ «буржуя-грабителя» здесь не­уместен. Инвестор заплатит столько налогов, сколько государство ему установит. И самое главное. С одной стороны, месторождение — это по­нятие геологическое, оно находится в недрах независимо от того, нашли мы его или нет. Однако с точки зрения возможности разработки, месторождение — понятие эконо­мическое. Если оценка показала, что месторождение нерентабельно, значит для бизнеса его нет, и денег там нет. Поэтому не нужно думать, что наши недра — это готовые меш­ки с золотом, которые кто-то может отнять. Сначала нужно вложить деньги, оценить, подобрать техноло­гию — только тогда можно говорить, что месторождение есть. А сейчас, когда говорят, что наша минераль­но-сырьевая база истощена, это значит, что мы не знаем, что у нас в недрах. Все, что нам было извест­но, заканчивается. Но если вложить деньги, то мы узнаем, есть ли у нас месторождения или нет. Так давайте это узнаем. А для этого мы должны пустить инвесторов, которые будут вкладывать деньги. Это разумная по­зиция. Есть и другой вариант: пусть, как в советское время, государство удерживает монополию, вкладывает деньги налогоплательщиков, про­водя разведку и добычу самостоя­тельно. Но мы же сейчас не в такое время живем. Современная роль государства заключается не в том, чтобы вести свой бизнес, тратить деньги налогоплательщиков на него, а в том, чтобы выстроить правила игры, позволить предпринимателям осуществлять свою деятельность, взимать с них налоги, и эти налоги распределять среди своих граждан: создавать инфраструктуру, школы, систему здравоохранения — вот, наверное, современная роль госу­дарства.

 

— А у государства в новом Кодексе будут механизмы, чтобы пустить или не пустить того или иного недропользователя? Рань­ше говорили про «право вето» на сделки. Оно будет?

 

— Инструменты будут. Главный инструмент — отказ в выдаче ли­цензии или разрешения на переход права недропользования и объ­ектов, связанных с этим правом (долей участия, акций) по мотивам национальной безопасности. Одна­ко планируется установить ограни­ченный перечень случаев, когда он применяться не может. Скажем, при переходе с разведки на добычу от­казать в выдаче добычной лицензии по мотивам нацбезопасности нель­зя. Кроме того, с учетом сложных структур владения, предполагается, что разрешение на переход прав не надо получать, если не происходит смена контроля. Если появляет­ся новое контролирующее лицо, такое разрешение обязательно. Порог контроля устанавливается на уровне 25%. Здесь мы последо­вали опыту Великобритании. При­чем, критерием будет не только фактическое владение долями, но и получаемый доход, а также дру­гие критерии. Например, если лицо владеет 5% акций, но получает 30% распределяемой прибыли, и оно продает свою долю, то разрешение тоже необходимо будет получить. Ясные критерии контроля позволят избежать расплывчатых формулиро­вок вроде «лицо, имеющее возмож­ность влиять».

 

— А приоритетное право?

 

— Его предполагается упразднить как минимум в сфере ТПИ. Здесь оно вроде бы никогда и не применялось. Это лишний институт, останется лишь инструмент разрешения на смену контроля, который представляется достаточно эффективным. Интересы нацкомпаний тут не пострадают, потому что они смогут предложить себя в качестве покупателей, если переход прав в конкретной ситуации не будет разрешен. Главное — не заиграться с мотивами нацбезопас- ности, иначе можно всех инвесторов распугать.

 

— Еще один вопрос о роли го­сударства. Одна из опций контро­ля — это ГКЗ, функция которой — утверждать или не утверждать отчеты по разведке, ресурсам и за­пасам. Сохранится ли эта функция у ГКЗ в Кодексе или же разреши­тельный порядок будет заменен на уведомительный, а ведомство будет заниматься, скорее, стати­стической и архивной работой?

 

— Да, примерно так оно и будет. В ГКЗ и МКЗ недостаточно специали­стов, а месторождения различные. Даже месторождения золота бывают разных геологических типов. А уни­версальных геологов, кажется, не бывает. И сказать, что один и тот же геолог может квалифицированно перепроверить отчет компании по разведке или по оценке запасов по любому полезному ископаемому (по золоту и, скажем, по титану или цирконию) — вряд ли возможно. Если бы в ГКЗ работало сто человек, и у каждого была бы своя специ­ализация, тогда бы, наверное, это работало. В новом Кодексе пред­полагается, что ГКЗ остается только как структура, которая ведет учет ресурсов полезных ископаемых. Не­дропользователь, который провел разведку и желает перейти на этап добычи, сдает отчет компетентно­го лица о подсчете запасов, а ГКЗ вводит данные отчета в свою базу. ГКЗ не будет утверждать отчеты, подписывать их будет компетентное лицо — член саморегулируемой организации, включенной в состав CRIRSCO.

 

— Если вернуться к страху того, что придет какая-то компания и получит в пользование большой участок: каков будет предельный размер участка «в одни руки» и что считать такими «одними руками», ведь один учредитель может вла­деть двумя компаниями, которые возьмут на себя две смежные большие лицензии?

 

— «Одни руки» — это одно лицо, непосредственный обладатель права недропользования. В действитель­ности, практически невозможно про­контролировать, чтобы конечный бенефициар через вереницу про­межуточных компаний совместно с другими лицами не превысил опре­деленный порог владения или полу­чения дохода от недропользования в какой-либо стране. Тем более, если получение дохода осуществляется через публичную компанию с мно­жеством акционеров. Представьте, что лицо владеет разным количе­ством акций в разных, не связанных между собой компаниях, в том числе публичных, каждая из которых прямо или косвенно отдельно контроли­рует или не контролирует недро­пользователя. Как тут рассчитать порог «одних рук»? Поверьте, можно создать такую структуру владения, что никакие правила «одних рук» не будут применимы. По предельному размеру участка мы просто переняли опыт Австралии. У них 200 блоков на одну лицензию. Правда, размер минутного блока в Австралии не такой, как в Казахстане. В Австралии средний размер блока — около 3 кв. километров. В Казахстане средний размер блока — 1,8-2,2 кв. киломе­тров. 200 блоков — это около 400 кв. километров — тот максимум, ко­торый может быть предоставлен по одной лицензии на разведку.

 

— А количество самих лицен­зий не ограничено?

 

— Нет. Не имеет смысла. Если существует альтернативное мне­ние, его необходимо обосновать (смеется).

 

— А по добычным лицензиям?

 

— Тут всё проще. Размер терри­тории, предоставляемой для добычи твердых полезных ископаемых, будет соответствовать размеру оконтурен­ного месторождения — так, чтобы оно полностью умещалось на этой территории. Сама же она должна иметь форму прямоугольника. Эту норму мы тоже позаимствовали из австралийского законодательства, чтобы избежать сложностей и спо­ров относительно границ участков. Если потребуется больше террито­рии, то необходимо будет оформлять земельный участок в общем порядке и уже тогда размещать на нем свои мощности.

 

— Понятно, спасибо. Еще во­прос — про наложение лицензий. Лицензии будут выдаваться «на территорию» или «на полезное ископаемое»? Не возникнет ли ситуация, когда одна компания берет участок с координатами ABCD на уголь, а другая — тот же участок, но на золото?

 

— Нет, такое невозможно, уча­сток будет предоставляться «на территорию». Наложение участков будет возможно между участками по углеводородам и ТПИ, но никак не между участками ТПИ. Иначе утра­чивается идея исключительности. В то же время будет предусмотрена приоритетность в ведении работ на общем для УВС и ТПИ участке. Приоритетность будет зависеть от времени предоставления участка, способа предоставления: через кон­курс или по первой заявке, а также вида операций: разведка или до­быча.

 

Теперь вернемся к вопросу «уголь или золото». В лицензии кон­кретные виды полезных ископаемых указаны не будут. МИР стремится создать условия для возникновения юниоров — небольших компаний, чья основная задача — найти любое месторождение и продать права на его разработку другим. Они не знают, что найдут. Выдавать им ли­цензию на разведку именно золота лишено всякого смысла — а вдруг они найдут уголь или медь? Раньше контракты на разведку заключались на основе уже существующей гео­логической информации, поэтому и указывался конкретный вид по­лезного ископаемого.

 

— На разведку понятно. А на добычу?

 

— Тоже нет смысла. Смотрите: в отчете компетентного лица будут указаны те полезные ископаемые, которые будут составлять экономику этого месторождения. В плане гор­ных работ будут указаны полезные ископаемые, которые предполага­ется добывать. Но если придется добывать попутные полезные ис­копаемые — получается, их добы­ча будет незаконной? Нелогично. Пусть добывают, но платят налоги. Справедливости ради замечу, что по­путные компоненты попутным рознь. Одни представляют коммерческую ценность, другие — нет. Наверное, исходя из этого, необходимо и на­числять налоги.

 

— Понятно. Но проблема может быть и обратная: раньше в доку­ментах на недропользование про­писывалось всё, и было обязатель­ство добывать всё. Допустим, на медно-молибденовом месторож­дении выгодно извлекать медь, но невыгодно — молибден. Но по лицензии недропользователь обязан добывать и медь, и молиб­ден, причем, в четко оговоренных количествах, за отклонения по­ложены штрафы. Будут ли в Ко­дексе оговорены обязательства добывать все учтенные полезные ископаемые, соблюдая комплекс­ность и полноту извлечения? Это, кстати, тоже страх — «закапывать в отвалы народное достояние».

 

— Такие обязательства не пред­полагаются. Недропользователь сам решает, какие полезные ископаемые добывать, и когда он будет их про­давать. Если добывать невыгодно, то руда может быть заскладирована и продана позже. Если не удастся продать вовсе, она останется на участке в виде отвалов и снова отой­дет к «недрам» при прекращении лицензии. Этот вопрос, кстати, связан и с налогообложением: в Австралии, например, вы платите роялти с того, что вы продали, а не добыли. Толь­ко по некоторым видам полезных ископаемых роялти уплачивается с момента добычи. Например, если рыночная ситуация плохая, вы руду добываете, но продукт не продаете, а налоги платите уже с проданного сырья.

 

— Такая же система будет и в Казахстане?

 

— Этот вопрос сейчас решается. МИР предлагает такую систему — она разумнее. У фискальных органов, в Миннацэкономики другая точка зрения: они считают, что недрополь­зователь должен платить налоги по факту добычи независимо от того, получил ли он прибыль от этого товара или нет. Такая позиция при­водит к тому, что недропользователь вынужден уплачивать налог тогда, когда прибыль с продажи он еще не получил, у него не хватает оборотных средств, он берет кредиты, обрастает ими, экономическое положение его ухудшается, он не может полноценно работать и развиваться.

 

— Как будут регламентиро­ваться отношения между недро­пользователями и владельцами земельных участков? В Кодексе было прописано, что право соб­ственности на землю дает право недропользования.

 

— Существует определенный правовой пробел в части исполь­зования пространства недр соб­ственниками земельных участков и землепользователями. Речь идет о подземных частях зданий и со­оружений или полностью подзем­ных сооружениях. Рассматривается следующая концепция: землевла­дельцы будут вправе пользоваться пространством недр для размеще­ния гаражей, паркингов и т.п. Также они смогут добывать базовые стро­ительные материалы на своем участ­ке (гальку, песок, глину) для личных надобностей — строительство дома, иных сооружений, но не для про­дажи. Этим их право пользования и заканчивается. Оформлять право пользования недрами отдельно не потребуется. Достаточно быть зем­левладельцем. Данный подход мы недавно обсуждали с профессором Ильясовой К. М.

 

— Как будут урегулированы отношения недропользователей и владельцев земельных участ­ков — особенно, когда речь идет о больших участках и открытой добыче?

 

— Этот вопрос, прежде всего, следует задать государству: будет ли отдан приоритет недропользовате­лям, если так, придется прописывать процедуры, позволяющие принудить собственника земли передать земли недропользователю, — или нет.
— Даже приоритет может быть отрегулирован по-разному. В Тур­ции есть механизм принуждения землепользователя через суд. А вот в некоторых провинциях Ка­нады, если недропользователь не договаривается с собственником земли, рудника не будет — и такие случаи действительно были.

 

— Правительства отдельных стран сами определяют для себя, что важнее — права собственника земли или права недропользователя. В Канаде и в Австралии необходимо согласие собственника. В Чили при­мерно как в Турции. В Казахстане, судя по мнениям, которые выска­зываются в рабочих группах, пока выбран путь Австралии. Однако про­блема в том, что недропользователи сталкиваются со спекуляциями: не­дропользователь получает лицензию и вдруг обнаруживает, что буквально недавно земельный участок был пре­доставлен третьему лицу, с которым приходится договариваться и нести дополнительные издержки. Институт резервирования при внедрении принципа «первый пришел» не помо­жет. Если государство всё же начнет рассматривать приоритетность не­дропользования, необходимо быть очень и очень осторожным в этом непростом вопросе.

 

«Курсивъ» Ирина Дорохова

Прочитано 599 раз